Em meio crise, deixar de recolher tributos ainda crime? Saiba mais
Os impactos econmicos da pandemia doCovid-19lanam um enorme desafio para a iniciativa privada no Brasil.
As medidas de isolamento social, destinadas a impedir a propagao da doena, tm como efeito colateral a interrupo das atividades e dos negcios, levando as entidades privadas a reduzir ou at mesmo suspender as suas operaes.
Dentre os desafios que compem a adversidade do cenrio, sobressalta ter a capacidade de manter a liquidez mesmo com a queda no faturamento. Diante disso, compelidos a optar pelo pagamento de funcionrios e fornecedores, os gestores podem se ver forados a deixar de recolher contribuies e tributos a fim de garantir a sobrevivncia da organizao.
Nesse cenrio, relevante considerar que, para os tribunais superiores, o fato de a companhia se encontrar em dificuldade financeira, por si s, no motivo idneo para afastar a ocorrncia decrimes tributrios.
Na maioria das vezes, o argumento invocado a inexigibilidade de conduta diversa, um elemento da culpabilidade, sem a qual diz-se que a conduta atpica, isto , um irrelevante penal. Em suma, como dizer que o administrador no teve escolha e que um agente s pode ser punido quando, diante de mais de uma possibilidade, optou por comportar-se em desacordo com odireito.
Cumpre esclarecer que o argumento tem pouca aplicabilidade nos tribunais, sobretudo quando ocrimetributrio cometido por meio de fraude, o que evidencia a prvia e deliberada inteno de ludibriar a fiscalizao tributria e previdenciria.
No significa, contudo, que se deva abandonar a tese.
A jurisprudncia dos tribunais regionais federais acolhe melhor esta excludente quando aplicada sobre os delitos do art. 2, II, da Lei n 8.137/90 e do art. 168-A, caput, do Cdigo Penal, nos quais o agente se apropria de tributo que deveria repassar aos cofres pblicos. o que acontece com os tributos sujeitos reteno na fonte, como oIMPOSTO DE RENDAdos funcionrios (IRRF) e as contribuies previdencirias, cuja obrigao de reteno e recolhimento aos cofres pblicos recai sobre o empresrio/empregador.
Entretanto, necessrio ressalvar que, desde o dia 12 de dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que o no recolhimento do ICMS embutido no preo de mercadoria ou servio, de forma contumaz e com dolo de apropriao, caracteriza o delito do art. 2, II, da Lei n 8.137/1990.
Levada s ltimas consequncias, a interpretao dada pelo STF poder ser estendida para outros tributos, tais como o IR, ISS, PIS, COFINS, dentre outros. Convm, desse modo, que os dirigentes de instituies ameaadas pela insolvncia se previnam de eventual responsabilizao penal.
Para tanto, com o propsito de avaliar o cabimento da inexigibilidade de conduta diversa, deve-se verificar o cumprimento de trs requisitos: primeiro, a existncia de provas concretas sobre a situao crtica da sade financeira da organizao; segundo, a comprovao do inadimplemento como nica sada para se evitar a falncia; terceiro, que a escassez de recursos seja resultado deCrise econmicageneralizada ou por fatos estranhos responsabilidade dos administradores.
No contexto atual, em que os desafios impostos pela pandemia doCovid-19podem vir a representar uma situao de crise apta a colocar em risco o adimplemento das obrigaes tributrias, havendo provas robustas a respeito da excepcionalidade da situao deficitria da pessoa jurdica, h de se reconhecer a tese.
Por fim, deve-se registrar a necessidade de se realizar uma profunda anlise da sade financeira da organizao, bem como de se fazer o confronto entre as suas dvidas e os valores devidos fazenda pblica, para que seja cogitada a inviabilidade de pagar o tributo sem dispensar funcionrios.
Fonte: Jornal Contabil
